COVID-19: Reflexiones Para el Financiamiento de Proyectos de Energía

El coronavirus (COVID-19) ha causado mundialmente no solo una crisis de salud pública sino también una incertidumbre económica considerable. Las cadenas de suministro han sido suspendidas, los vuelos han sido aterrizados, las fronteras, escuelas y negocios han sido cerrados, ordenes de "quedarse en casa" han sido implementadas y los mercados financieros están volátiles. Dentro de una financiación tipo project finance de un proyecto de energía, las interrupciones causadas por coronavirus a la construcción o a la operación del proyecto pueden tener implicaciones para los deudores, los sponsors, las contrapartes y los financiadores.

Esta alerta de Holland & Knight describe algunos de los problemas que, a raíz de la incertidumbre y las dificultades surgidas de la actual situación, podrían surgir en una transacción típica relacionadas a la documentación de una financiación project finance.

Acceso a la información

Ahora que el COVID-19 ha creado preocupaciones adicionales sobre el futuro de los proyectos, muchos clientes han preguntado si se requiere que el deudor de un proyecto brinde información a los prestamistas o si éstos tienen el derecho a solicitar información adicional. La mayoría de los contratos de crédito contienen obligaciones de información y notificaciones del deudor que se activan ante la ocurrencia de ciertos eventos (por ejemplo, incumplimientos o terminación de los contratos del proyecto; retrasos en la construcción; reducción en la demanda o utilización de energía; notificación acerca de litigios; y asuntos materiales bajo los contratos del proyecto). Los deudores deberán considerar el impacto del brote de COVID-19 en su proyecto y si alguno de estas obligaciones de dar aviso o proporcionar información han sido activadas. Adicionalmente, muchos contratos de crédito también brindan a los prestamistas el derecho a solicitar información adicional o de requerir reuniones con la gerencia o de realizar visitas al sitio del proyecto. Los deudores deberán evaluar la razonabilidad de estas solicitudes de los prestamistas y responder a dichas solicitudes dentro de los plazos establecidos en los contratos para evitar el acaecimiento de un evento de incumplimiento.

Reportes periódicos

En un típico project finance los contratos generalmente incluyen obligaciones de hacer (Affirmative Covenants) que requieren que los deudores informen el progreso periódico de la construcción y que además entreguen cierta información financiera durante el correspondiente año fiscal. Estos reportes pueden incluir informes del progreso de la construcción validados por un ingeniero independiente y estados financieros de fin de año auditados por los auditores de la compañía. Uno de los impactos más inmediatos causados por las órdenes de "quedarse en casa" relacionadas con COVID-19 y las restricciones generales de viaje, es que los ingenieros independientes, auditores, otros consultores e incluso los empleados de la compañía del proyecto podrían no ser capaces de proporcionar el soporte y la información requerida de manera oportuna. Los deudores deberán considerar si requerirán tiempo adicional para completar ciertas solicitudes de información o si solicitarán una dispensa de sus prestamistas respecto de estas obligaciones.

Solicitudes de Desembolso

Si el proyecto se encuentra en la fase de construcción y los fondos disponibles en virtud del contrato de crédito no se han utilizado por completo, las partes deberán considerar si se ha producido algún evento que permita a los prestamistas negarse a desembolsar (también conocido como "draw stop"). Los préstamos generalmente están condicionados a la ausencia de un evento de incumplimiento (o evento potencial de incumplimiento); la precisión y el "bring down" de las declaraciones y garantías en los documentos del crédito (incluida la ausencia de un "cambio material adverso" y la existencia de solvencia); y la ausencia de demoras en la construcción o caídas en el flujo de caja o en el presupuesto esperado. En general, los deudores deberán tener cuidado al repetir las declaraciones al momento de hacer una solicitud de préstamo para evitar imprecisiones o falsedades en las declaraciones y desencadenar un incumplimiento. Los deudores también deben considerar si las condiciones precedentes para solicitar un crédito incluyen una condición relacionada a una prueba prospectiva a futuro (forward-looking test), como aquellas relacionadas al cumplimiento de obligaciones financieras o el cumplimiento de los presupuestos del proyecto aprobados o el cronograma de construcción. Para los proyectos en fase de construcción, el COVID-19 puede presentar escasez de mano de obra e interrupciones en la cadena de suministro, así como retrasos en la construcción debido al cierre de las oficinas de autoridades reguladoras o aquellas que otorgan permisos o licencias. Las demoras en los hitos de construcción no solo pueden desencadenar un incumplimiento en el contrato de crédito que impediría un desembolso, sino que también pueden desencadenar problemas en los documentos materiales del proyecto (como los acuerdos de compra de energía) que complican aún más la perspectiva del deudor a futuro.

Presupuesto y Liquidez

Muchos de los impactos relacionados al COVID-19 mencionados anteriormente pueden causar demoras significativas en la construcción y mayores costos para el proyecto. El aumento de los costos puede presentar dos tipos diferentes de riesgo para un deudor. Primero, muchos contratos de crédito requieren que un deudor presente y cumpla (es decir, no exceda) un presupuesto de construcción u operaciones aprobado cada año. Es habitual que se proporcione cierto nivel de contingencia dentro de dichos presupuestos para cubrir sobrecostos inesperados y otras variables. Sin embargo, los prestatarios deberán revisar las restricciones presupuestarias establecidas en la documentación del préstamo al aprobar los gastos de emergencia que puedan ser necesarios para mitigar los impactos de COVID-19. En algunos casos, los prestamistas tienen derechos de aprobación con respecto a los cambios al presupuesto de un proyecto, especialmente si los cambios exceden un monto contingente previamente acordado. Si los deudores no tienen la flexibilidad de exceder el presupuesto e incurrir en costos de emergencia sin la aprobación del prestamista o su agente, es posible que el deudor deba solicitar una exención o dispensa. Segundo, dada la naturaleza de los contratos de crédito para proyectos, que típicamente limitan severamente la capacidad de los deudores de incurrir en endeudamiento adicional, los mismos pueden no tener la liquidez necesaria para cubrir el aumento de los costos. Los prestamistas pueden requerir el apoyo adicional del sponsor para cubrir los sobrecostos o puede requerirse una exención para permitir que el deudor del proyecto acceda a un crédito puente o financiamiento a corto plazo para cubrir tales déficits.

Fuerza Mayor

Se espera que muchas empresas del proyecto reciban o entreguen notificaciones de sus contrapartes materiales del proyecto alegando fuerza mayor en respuesta a la pandemia y las clausuras y cierres obligatorios decretados por el gobierno. Los "eventos de fuerza mayor" generalmente se definen como aquellos eventos que son imprevisibles y están fuera del control razonable de la parte que busca que sus obligaciones sean excusadas como resultado de circunstancias que no resultan de la negligencia de esa parte o de su dolo. Estas disposiciones en la mayoría de los contratos de construcción, suministro de equipos y compra de energía se negocian mucho y si las partes pueden recurrir a causas de fuerza mayor dependerá de una lectura atenta del lenguaje contractual. En los Estados Unidos, la jurisprudencia es escasa en la medida en que las pandemias y las cuarentenas ordenadas por el gobierno constituyen motivos válidos para suspender el desempeño en virtud de contratos relacionados con energía. Generalmente, la fuerza mayor no se incluye habitualmente en los documentos de financiación para excusar las obligaciones financieras del prestatario con los prestamistas en virtud del mismo, sin embargo, si se invoca fuerza mayor en virtud de contratos materiales del proyecto para excusar el desempeño o demoras en la finalización del mismo. El deudor debe revisar la documentación de su crédito para confirmar si la fuerza mayor también opera para permitir o excusar lo que de otra manera sería un incumplimiento por su parte por demoras relacionadas con el proyecto de acuerdo con la documentación del crédito.

Eventos de Incumplimiento Events of Default

Hay una serie de eventos de incumplimiento que podrían desencadenarse como resultado de la pandemia del COVID-19. Muchos de estos eventos también pueden extenderse a las contrapartes materiales del proyecto, incluidos los contratistas de construcción, el operador del proyecto, los principales proveedores de equipos y los compradores de energía. Ciertos eventos de incumplimiento que puede desencadenar el actual entorno pueden incluir:

No pago e Insolvencia: si un proyecto se encuentra en la fase de operación, es probable que los pagos de capital e intereses venzan cada tres o seis meses. Los prestamistas pueden preocuparse de que los flujos de efectivo para muchos proyectos en operación puedan verse afectados negativamente por el COVID-19. Por lo general, un prestamista no puede invocar un incumplimiento de pago hasta que el deudor efectivamente falle en el pago del servicio de la deuda. Sin embargo, dados los problemas planteados por COVID-19, puede que algunos prestamistas hagan solicitudes de información adicional de sus deudores para esbozar pronósticos de efectivo que permitan monitorear la salud del proyecto (tal como se describió anteriormente). En relación con esto, a la luz de los efectos dramáticos que COVID-19 ha tenido en los mercados de energía, los deudores pueden no ser capaces de declarar que son "solventes" (como se definiría en un contrato de crédito) y deban tener que buscar las protecciones creadas por la ley en caso de quiebra.

Obligaciones financieras: los documentos de la financiación de los proyectos incluyen obligaciones financieras para evaluar la capacidad de la empresa del proyecto para cubrir el servicio de deuda a su cargo, a menudo sobre una base retrospectiva y prospectiva. Estas obligaciones ayudan a los prestamistas a conocer la salud financiera de un proyecto y a tener cualquier señales tempranas de problemas. El brote de COVID-19 puede causar una reducción en la demanda de energía, lo que podría tener un impacto negativo en los ingresos de un proyecto dependiendo de los términos de los contratos de compra de energía o contratos off-take. Es probable que la reducción en el flujo de efectivo afecte negativamente el cumplimiento del deudor de las obligaciones financieras lo que desencadenaría a su vez un incumplimiento del contrato.

Retrasos del proyecto: como se discutió anteriormente, los contratos de crédito generalmente incluyen un evento de incumplimiento que ocurre al no lograr la finalización de la construcción en una fecha determinada. Dadas las demoras esperadas en las entregas de equipos y la incapacidad de movilizar la fuerza laboral, las demoras en la construcción pueden ser inevitables y dar lugar a un incumplimiento.

Valores predeterminados en virtud de los contratos de proyectos materiales: los contratos de crédito generalmente incluyen eventos de incumplimiento relacionados con los documentos materiales del Proyecto, que incluyen, entre otros, incumplimientos por parte de las contrapartes contractuales, abandono del trabajo y/o terminación o rechazo de los documentos del proyecto. Si tales acciones no están expresamente excusadas por fuerza mayor de conformidad con los términos del contrato de crédito y tales acciones tendrían un efecto material adverso, los prestamistas pueden tener derecho a reclamar la existencia de un incumplimiento.

Efecto adverso material: Muchos deudores y prestamistas han preguntado si la pandemia de COVID-19 y sus efectos en el mercado global da lugar al desencadenamiento de disposiciones de "cambio material adverso" o "efecto material adverso" en los contratos de crédito. Las disposiciones sobre "efectos materiales adversos" requieren un análisis específico de hechos y situaciones. La jurisprudencia en los Estados Unidos sobre lo que constituye un "efecto material adverso" está relacionada principalmente con casos relacionados a la adquisición de una compañía, no obstante, un efecto material adverso generalmente comprende una desaceleración del negocio específico del deudor, que ha ocurrido y/o o se espera que ocurra durante un período sustancial de tiempo. La identificación de un "efecto material adverso" requerirá que las partes estudien cuidadosamente la redacción de las disposiciones relevantes y las circunstancias circundantes (industria, geografía, etc.).

Acciones gubernamentales: en el financiamiento de proyectos transfronterizos, los contratos de crédito también pueden incluir eventos de incumplimiento relacionados con la suspensión de pagos provenientes del gobierno en virtud de acuerdos de compra de energía, expropiación o nacionalización de activos y controles de divisas. A medida que los gobiernos de todo el mundo luchan por contener las consecuencias económicas sin precedentes del COVID-19, puede que se tomen medidas dramáticas en ciertas jurisdicciones que pueden afectar a la industria energética en general y a los deudores del proyecto y sus activos en particular.

Conclusión

Se recomienda que los prestatarios del proyecto revisen sus contratos de crédito para asegurarse de que continúan cumpliendo con sus obligaciones creadas en virtud del mismo y adicionalmente inicien conversaciones con sus contrapartes materiales del proyecto (como aseguradoras, agencias gubernamentales, contratistas, operadores y proveedores de O&M) para identificar posibles problemas y ponerse de acuerdo para mitigarlos. El tiempo puede ser el factor clave en estos casos. Se recomienda a los deudores a adelantarse a los posibles problemas y decidir cuidadosamente el cómo y el cuándo de la forma en que se lo comuniquen a sus prestamistas.

Para mayor información o para hacer cualquier pregunta sobre los posibles impactos bajo las facilidades de crédito para financiación de proyectos y como estas pueden afectar su negocio, contacte al autor de este artículo, quien es miembro del grupo de Energia de Holland & Knight. Para mayor información acerca de alertas relacionadas al COVID-19 y a la interrupción de negocio por favor visite la página de Insights de Holland & Knight.

Descargo de responsabilidad: Por favor tenga en cuenta que la situación relacionada con el COVID-19 está evolucionando y que el tema discutido en estas publicaciones puede cambiar de forma diaria. Por favor contacte al autor o su abogado de contacto en Holland & Knight para una asesoría adecuada.

Information contained in this alert is for the general education and knowledge of our readers. It is not designed to be, and should not be used as, the sole source of information when analyzing and resolving a legal problem. Moreover, the laws of each jurisdiction are different and are constantly changing. If you have specific questions regarding a particular fact situation, we urge you to consult competent legal counsel.