Ofrecimiento de Garantías en Colombia: Guía de la Superintendencia de Industria y Comercio

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia, autoridad nacional facultada para proteger y garantizar la libre y leal competencia económica, emitió este año la Guía de Ofrecimiento de Garantías (la Guía), mediante la cual busca orientar a la población sobre la manera en que se aproxima al análisis y trámite de las solicitudes de ofrecimiento de garantías, cuyo objeto es la terminación anticipada de investigaciones por la alegada violación del régimen de libre competencia económica.

En Colombia, la figura jurídica de garantías existe desde hace aproximadamente 30 años, introducida en el régimen de protección de la competencia¹ por medio del Decreto 2153 de 1992, y modificada por la Ley 1340 de 2009. Con el paso del tiempo, la aplicación de la figura ha variado sustancialmente, pasando por momentos de uso generalizado, hasta otros de reticencia por parte de la SIC para aceptar las solicitudes de presuntos infractores.

De allí, que sea posible establecer que la Guía bajo estudio es el resultado de las diversas interpretaciones y aplicaciones que se le ha dado al otorgamiento de garantías a través de los años, pues pretende fijar lineamientos objetivos para aquellos interesados en su implementación.

Como punto de partida, resulta imprescindible mencionar que las prácticas restrictivas de la competencia, comprendidas de una serie de conductas, como lo puede ser la suscripción de algunos acuerdos o la realización de ciertos actos, infringen las disposiciones sobre protección de la competencia al impedir o limitar la competencia de los mercados, pues su fin es el de apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social.

Es por ello que la SIC conoce de las investigaciones administrativas que permiten determinar si en efecto existe una transgresión al régimen de protección de la competencia. Dicho procedimiento, dentro de sus distintas fases, contempla la figura jurídica del ofrecimiento de garantías, que faculta a la SIC para terminar anticipadamente una investigación administrativa en el evento de que las garantías ofertadas por parte de los presuntos infractores, sobre la suspensión o modificación de aquella(s) conducta(s) por la(s) cual(es) se les investiga, se estimen suficientes. Esto, permitiendo el restablecimiento acelerado de las condiciones del mercado que se habrían puesto en riesgo, sin que exista un pronunciamiento de fondo respecto de la legalidad o ilegalidad de las mencionadas conductas, y sin que los investigados resulten sancionados.

Todo, con el fin de garantizar y salvaguardar el bienestar y los derechos de los consumidores, así como la eficiencia en los mercados, a su vez cumpliendo con los principios de eficacia y economía administrativa y procesal.

En línea con lo anterior, la Guía define el ofrecimiento de garantías como la "solicitud potestativa de los presuntos infractores que contiene el otorgamiento u ofrecimiento de garantías con el propósito de suspender o modificar una conducta investigada", las cuales, según la definición de garantías suficientes, deberán ser "obligaciones o compromisos comportamentales y/o estructurales a cargo de los presuntos infractores que cumplen con determinados criterios para garantizar en forma efectiva la suspensión o modificación de la conducta investigada".

De manera que la aceptación de las garantías ofrecidas solo procede cuando a juicio de la SIC las mismas sean suficientes, según las particularidades de cada caso y de la conducta específica, y en consideración de las dinámicas propias del mercado afectado, para garantizar la efectiva suspensión o modificación de la conducta investigada, contrarrestar sus posibles efectos negativos y promover la libre competencia económica en el mercado.

Es así como se han desarrollado criterios que sirven de guía para determinar cuándo una garantía es suficiente, los cuales, si bien no son taxativos, exhaustivos ni obligatorios, están encaminados a proporcionar una orientación general sobre cómo la SIC se aproxima al análisis de las solicitudes de ofrecimiento de garantías. De este modo, se han aceptado esquemas de garantías compuestos por compromisos de los siguientes tipos:

Respecto de las garantías comportamentales, se debe mencionar que las mismas pueden dividirse en internas/externas, y positivas/negativas, así:

Por otra parte, se han delimitados criterios de suficiencia de las garantías que, de igual manera, no son exhaustivos ni taxativos, pero sirven de parámetro orientador sobre la manera como la SIC se aproxima y estudia las solicitudes de ofrecimientos de garantías:

Sobre la solicitud y su trámite

La solicitud de garantías deberá ser presentada dentro de 20 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo que ordena la apertura de la investigación y formula cargos, es decir, antes del vencimiento del término concedido para solicitar o aportar pruebas en la investigación administrativa.

Resulta importante aclarar que el trámite de ofrecimiento de garantías no suspende, ni interrumpe, la investigación administrativa adelantada por la SIC.

Ahora, se recomienda que el ofrecimiento de garantías:

1. se soporte en información y documentación veraz, precisa, confiable, verificable e idónea, evitando incurrir en ofrecimientos ambiguos
2. incluya un término de vigencia razonable para su implementación y materialización
3. permita verificar los compromisos y obligaciones adquiridas por los presuntos infractores en caso de que, a juicio de la SIC, se evidencien cambios sustanciales en las condiciones del mercado afectado que pongan en riesgo la efectividad de las garantías aceptadas
4. incluya garantías colaterales que busquen neutralizar los posibles efectos de un incumplimiento de los compromisos propuestos

Así pues, vale la pena mencionar que otros investigados podrán coadyuvar en forma total o parcial el ofrecimiento de garantías de un presunto infractor, siempre que dicha manifestación se efectúe dentro del término de 20 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo que ordena la apertura de la investigación y formula cargos.

Adicionalmente, y previa la aceptación o rechazo de la solicitud de garantías, la SIC podrá solicitar aclaraciones a los presuntos infractores sobre su ofrecimiento de garantías y, así mismo, a quienes los hayan coadyuvado, con el fin de requerir toda la información y/o documentación pertinente para establecer el contenido y alcance de los ofrecimientos de garantías propuestos y/o coadyuvados. De suceder lo antes mencionado, y dado que el trámite de la solicitud permite una negociación relativa, las aclaraciones deberán ser atendidas de forma seria y exhaustiva en el término requerido por la SIC, so pena de que la solicitud sea evaluada únicamente en consideración de lo inicialmente establecido. De allí, que sea posible para los interesados concretar la solicitud y abogar por su aceptación.

Una vez analizadas las garantías propuestas, y de determinar la SIC que las mismas son suficientes para suspender o modificar la conducta investigada, la misma expedirá un acto administrativo por medio del cual aceptará el esquema de garantías y, consecuentemente, ordenará el archivo de la investigación. Además, se establecerá un esquema de seguimiento de condiciones para verificar la continuidad del cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos, el cual será realizado por la Dirección de Cumplimiento de la SIC, y podrá constar de distintos compromisos, como remitir reportes periódicos y aportar información y/o documentos, entre otros. En línea con lo anterior, se debe tener en cuenta que las actividades de seguimiento que realiza la SIC serán objeto del pago de una contribución anual a favor de la misma.

Ahora, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías es considerada una infracción a las normas de protección de la competencia, y dará lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de las explicaciones requeridas por la SIC.

De encontrarse que las garantías ofrecidas no son suficientes, por no considerarlas capaces o idóneas para el cese o la reforma de la conducta, se comunicará su rechazo a los presuntos infractores. No obstante, la decisión de rechazo del ofrecimiento de garantías presentado no implica ningún prejuzgamiento de la conducta investigada, ni genera sanción alguna para los interesados.

Por último, contra la decisión de aceptar el ofrecimiento de garantías, que termina anticipadamente la investigación administrativa, procede el recurso de reposición ante el superintendente de industria y comercio dentro de 10 días hábiles siguientes a su notificación. Esto, mientras que, contra la decisión de no aceptar las garantías y no terminar de manera anticipada la investigación, no procede recurso alguno.

Notas

¹ Constituido por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas.

La información contenida en esta alerta es para la educación y el conocimiento general de nuestros lectores. No está diseñada para ser, y no debe ser usada como, la única fuente de información cuando se analiza y resuelve un problema legal, y no debe sustituir la asesoría legal, que se basa en un análisis específico de los hechos. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Esta información no tiene por objeto crear, y su recepción no constituye, una relación abogado-cliente. Si tiene preguntas específicas sobre una situación de hecho concreta, le instamos a que consulte a los autores de esta publicación, a su representante de Holland & Knight o a otro asesor legal competente.