La innovación y su relación con el Derecho de los Mercados en épocas de crisis

La pandemia global y la crisis económica se convierten en una oportunidad para generar conocimiento, innovar, desarrollar y fomentar la creación de soluciones que sean el pilar para superar esta situación, y a la vez sirva de motor de crecimiento de la nueva economía que surgirá de la dinámica a la que nos estamos enfrentando. Estas nuevas bases están ligadas inherentemente a la propiedad intelectual y al derecho de la competencia, por lo cual, hoy más que nunca dichos activos intangibles y los derechos que de ellos se generan deben ser no solo protegidos sino salvaguardados y respetados.

En el siguiente artículo, los abogados del área de Derecho de los Mercados de Holland & Knight analizaron cómo el trabajo remoto, el distanciamiento social, la virtualidad de las relaciones empresariales y otros factores han llevado a que las personas y empresarios apliquen de manera especial la propiedad intelectual y el derecho de la competencia en momentos de crisis.

Propiedad intelectual

Signos distintivos: Resulta innegable que las limitaciones que tienen algunas empresas para el desarrollo de sus actividades comerciales ponen en riesgo su posicionamiento y reconocimiento adquirido debido, entre otros, a  la disminución de interacción con los consumidores. Ante esto, las empresas han empezado a "reinventarse" creando nuevas líneas de negocio que suplen las necesidades actuales y aportando incluso soluciones a ciertos problemas desde la perspectiva de la salud, pero también fomentando nuevas experiencias para sus consumidores, estableciendo así nuevas relaciones y nichos de mercado.

La reinvención de estas compañías probablemente llevará a nuevas alianzas, marcas, productos y todos ellos se convertirán bajo el nuevo entorno en parte de sus activos más valiosos. Estas "nuevas" empresas necesitarán logos o expresiones para identificar mejor sus actividades, por lo que es necesario que no pierdan de vista la regulación marcaria pertinente. Incluso con la pandemia, las autoridades de todo el mundo siguen prestando servicios de P.I. y protegiendo los signos distintivos previamente registrados contra las infracciones.

En este entorno de trabajo a distancia, las empresas deben asegurarse de que todos los empleados y el personal creativo sean conscientes de que las reglas de mercado se mantienen y los nuevos signos distintivos que se lanzarán no pueden infringir derechos de terceros o ir en contravía de la legislación. El primer paso a seguir es la realización de una búsqueda de antecedentes marcarios para verificar la viabilidad de las expresiones escogidas para la identificación de estos nuevos negocios y procurar mantener vigentes los signos sobre los cuales ya cuentan con derechos, pues estos activos intangibles pueden ser, no solo una fuente de ingreso, sino un mecanismo para la reinvención, en caso de que esta sea necesaria.

Por otro lado, es importante hacer un plan de mantenimiento de marcas que eventualmente estén en riesgo de ser canceladas por no uso, y establecer desde ya la estrategia legal de defensa a seguir, que puede ir desde mantener la publicidad activa hasta argumentar eventos de fuerza mayor como cierre de fronteras y otros.

Patentes o diseños industriales: Existe un potencial incalculable en la creación de nuevas invenciones o mejoras para los productos y procedimientos que se encuentran en el mercado. Es evidente que al pasar un mayor tiempo en casa, las personas empezarán a concientizarse de necesidades o deseos que probablemente no visualizarían si estuvieran realizando actividades fuera de esta.

Las personas están dedicando parte de su tiempo diario a pensar e investigar posibles soluciones a problemas cotidianos y seguramente los más creativos darán origen a cientos de invenciones y procesos que apalancarán no solo su desarrollo económico, sino el de empresas e incluso países.  Entonces las empresas, el gobierno y la sociedad misma deberían enfocar parte de sus esfuerzos a incentivar, recolectar y apoyar esas posibles invenciones que surgirán como consecuencia del nuevo estilo de vida que estamos llevando, y analizar la mejor manera de brindarles protección a las mismas.

A manera de ejemplo y específicamente en el sector salud, la Comisión Europea creó a través de la AI Alliance una especie de depósito, donde reunirán las ideas de Inteligencia Artificial y Robótica para combatir y tratar el COVID-19 desde su etapa de diagnóstico, tratamiento en pacientes, así como la limpieza y desinfección de los centros de la salud, mejoramiento de la logística y una posible atención domiciliaria, entre otros.

Todos los sectores de la economía podrían experimentar una transformación que no estaba prevista, ya que las nuevas dinámicas de convivencia, trabajo e incluso ocio estimularán las ideas para la creación de nuevos procedimientos y/o productos que nos ayudarán a vivir mejor bajo las nuevas dinámicas económicas, culturales y políticas.

Para proteger e inspirar a estos innovadores en tiempos de crisis, es esencial la comunicación constante y los reportes de nuevas creaciones. Las oficinas de propiedad intelectual, los abogados y otros, son fundamentales para determinar la viabilidad de protección de las invenciones o mejoras y  al mismo tiempo ayudar a no vulnerar derechos de terceros que pueden generar posibles conflictos.

Derechos de autor: De modo ilustrativo podemos mencionar la creación de contenido audiovisual como una de las áreas con mayor crecimiento durante esta crisis, pues entre otras, las instituciones educativas, empresas de entretenimiento, influenciadores, profesionales de la salud, firmas de abogados y muchos otros han tenido que recurrir a este mecanismo para continuar desempeñando sus labores, o cuando menos promocionando sus actividades económicas, logrando así no solo mantenerse vigentes en el mercado sino convirtiéndose en permanentes generadores de conocimiento y en muchos casos, creadores y autores, que por ende, tienen derechos que proteger para explotar de una manera segura.

Esto generará el nacimiento de nuevas empresas, nuevas líneas de negocio y en general nuevas oportunidades que seguramente llegaron para quedarse en un nuevo orden económico.

Cabe mencionar que esta creación digital a través de webinars, videos en redes sociales, podcasts, y en general toda creación del intelecto humano son protegidas por el derecho de autor, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de ley como lo es ser originales. Por esto, las empresas y los mismos creadores deben propender por su protección y mantenimiento en el mercado, pues seguramente de estas creaciones podrán salir soluciones para sí mismos y terceros lo cual derivará en ingresos y respuestas a muchos de los problemas vividos y originados durante la crisis actual.

Derecho de la competencia

Competencia desleal: Si bien muchas empresas y personas trabajarán porque sus esfuerzos estén encaminados al aporte de soluciones o actuaciones positivas, es innegable también que las crisis resultan en ocasiones en un mecanismo idóneo para el engaño a terceros, por lo que se debe analizar de manera detenida cualquier producto o servicio que ofrezca soluciones a problemas actuales.

Así mismo, debe prestarse especial atención a la promoción de las actividades propias, pues si bien en épocas de crisis se requiere un dinamismo incluso superior que en condiciones normales, la promoción de sus productos o servicios no puede ir en contravención del régimen de competencia.

Las empresas deben  autorregularse, evitando así comportamientos propios y de terceros que puedan agravar la crisis actual, por ejemplo impidiendo que se generen conductas que desacrediten, engañen, confundan o afecten a terceros y consumidores o que violen las normas existentes. Especial atención deben tener las empresas que fabriquen y comercialicen productos de aseo o de salud que tengan relación con el virus y sus posibles curas o tratamientos.

En línea con lo anterior, la publicidad a través de influenciadores, quienes en época de aislamiento son uno de los canales de comunicación más importantes, debe seguir los lineamientos que contribuyen a la autorregulación. Estos incluyen: i) la responsabilidad de informar en cada publicación si el producto o servicio promocionado se hace en virtud de una relación comercial; ii) la información que se proporciona al usuario, respecto de la relación comercial, debe ser en lenguaje claro y visible; y iii) la opinión de los influenciadores debe basarse en su experiencia real.

Muchos influenciadores se han convertido en referente de diferentes marcas, lo que hace que la regulación de esa relación comercial se torne en una necesidad inminente. A continuación exponemos algunos de los puntos más relevantes para abordar, cuando se realiza publicidad a través de influenciadores, los cuales deben ser adecuados caso a caso y bajo la correspondiente asesoría legal.

1. Establecer un contrato que regule la relación comercial entre las partes.
2. Estar seguro de que el contrato contenga una cláusula de fuerza mayor, la cual prevea situaciones como la crisis sanitaria actual.
3. Si sus productos o servicios van encaminados a la salud, verifique que las proclamas sean comprobables y verificables.
4. Establezca parámetros claros a cumplir por los influenciadores, donde se obligue a estos a cumplir con la ley y las reglas internas de la empresa.

Inclusive las empresas podrían crear un manual interno para influenciadores, el cual pueda ser parte integral del contrato y que requiera de variaciones mínimas dependiendo del bien a promocionar o de la persona que lo hará. Esto agilizaría la formalización de la relación comercial con el influenciador.

Prácticas restrictivas de la competencia: Es posible que con ocasión a las ayudas que requieren algunas empresas o sectores en particular se distorsione la libre competencia. Si la crisis continúa, será necesario el otorgamiento de ayudas o permisos que no serían avalados en condiciones normales. Siendo así, el Gobierno deberá flexibilizar, en ciertos casos, la aplicación del régimen de libre competencia, pues se crearán incentivos que posiblemente generen desigualdades en el mercado.

En el caso de los acuerdos entre competidores, la autoridad de competencia en Colombia avaló su configuración en el sector transporte, por ejemplo, pues el traslado de insumos médicos, alimentos, envíos y otros es vital para el país durante la crisis. Esto no impide que otros sectores o situaciones específicas también puedan ser objeto de una flexibilización de este tipo de conductas;

Sin embargo, las mismas deben ser avaladas previamente por el Gobierno y estar justificadas en las necesidades existentes, esto bajo la premisa de castigar de manera severa a quienes pretendan aprovechar esta flexibilización para la cartelización o abuso de su posición en el mercado, tal es el caso de aumento de precio injustificado o comportamientos que puedan crear alarmas de escasez cuando la misma no exista.

Tanto el gobierno como el sector privado deben actuar de manera transparente y coordinada, logrando así un beneficio generalizado para la economía.

Integraciones empresariales: En cuanto al tema de integraciones, es posible que la crisis desencadene en la necesidad de cambios en el mercado, particularmente en los sectores de la economía más afectados y más aún en los que han suspendido totalmente sus actividades. Esto conllevaría a que se requiera la integración de empresas, con miras a su subsistencia en el mercado.

Este tipo de situaciones puede dar paso a la aplicación de la excepción de eficiencia económica contenida en el Artículo 12 de la Ley 1340 de 2009, pues si las empresas que solicitan la integración son capaces de demostrar de manera técnica que los beneficios para la sociedad serán mayores que el posible impacto negativo que la misma pueda generar, y que no existe otra alternativa posible, deberán aceptar las solicitudes presentadas. La Superintendencia ha reiterado en múltiples oportunidades que los resultados positivos podrían ser el mejoramiento de la competitividad de las empresas, de los procesos de producción y distribución, y otros que beneficien al consumidor en general y a la empresa misma.

Entonces, es claro que esta crisis podría flexibilizar o cuando menos permitir algunas integraciones económicas que en condiciones normales no podrían configurarse, pues existirá una necesidad inminente de algunas empresas de mejorar su competitividad con miras a no desaparecer. Empresas pertenecientes al sector turismo, transporte, servicios escolares, entretenimiento, alimentación, salud y otros, son algunos de los sectores en los que se espera que esta figura tome forma.

Datos personales y ciberseguridad: Muchas empresas han establecido programas y manuales relacionados con el COVID-19, por lo que es necesario revisar si estos tienen en cuenta la reglamentación para la protección de datos personales. Adicional a esto, el correo electrónico y el celular se han convertido en el método de comunicación por excelencia con trabajadores, proveedores, clientes y prospectos de clientes, por lo que el correcto uso de estos datos se convierte en un punto importante para tratar en las empresas, toda vez que las bases de datos que albergan dicha información deben ser manejadas con total rigurosidad, pues las estrategias comerciales empleadas o la misma recopilación de información sobre el personal de la empresa no pueden ir en contravía de la regulación para la protección de datos personales.

Por lo que, incluso si es la misma autoridad quien solicita información, particularmente para temas de salud, debe analizarse caso a caso el procedimiento que debe ser empleado por la empresa, para no violar derechos como el de la intimidad.

Es clave tener en cuenta que con el trabajo remoto, el acceso a redes diferentes a las establecidas en los lugares de trabajo se convierte en uno de los mayores desafíos, pues los riesgos de seguridad de la información se incrementan, así como las actuaciones de terceros inescrupulosos que intentarán sacar provecho de la situación.

Siendo así, las empresas deben recordar constantemente a sus empleados no abrir correos que puedan resultar sospechosos, verificar la autenticidad de los mismos, no compartir información personal, de terceros o de la empresa si no es completamente necesario y con la previa verificación de que la misma esté dentro del marco legal. Por esto, es necesario contar con una asesoría constante frente a los riesgos del trabajo a distancia y el manejo de la privacidad tanto de los empleados como de terceros ajenos a la empresa.

Si desea profundizar en alguno de los temas expuestos en este documento, requiere alguna asesoría en particular o si quiere compartir su opinión con los autores por favor no dude en contactarnos.

Descargo de responsabilidad: Por favor tenga en cuenta que la situación relacionada con el COVID-19 está evolucionando y que el tema discutido en estas publicaciones puede cambiar de forma diaria. Por favor contacte al autor o su abogado de contacto en Holland & Knight para una asesoría adecuada.

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