La OFAC enmienda las normas para apoyar al pueblo cubano y a los empresarios independientes del sector privado

La Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por sus siglas en inglés) del Departamento del Tesoro de Estado Unidos, introdujo cambios a las Regulaciones de Control de Activos Cubanos (CACR, por sus siglas en inglés), 31 CFR Sección 515, con el propósito de promover la libertad de acceso al Internet en Cuba, apoyar a los empresarios cubanos independientes del sector privado y ampliar el acceso del pueblo cubano a ciertos servicios financieros. Estas enmiendas entraron en vigor el 29 de mayo de 2024, fecha de su publicación en el Registro Federal. Entre otras enmiendas, la OFAC autorizó a los cubanos del sector privado y radicados en Cuba a abrir y operar cuentas bancarias en bancos estadounidenses y restableció su autorización para transacciones de "giro en U" (o “U-turn”) para permitir ciertas transferencias de fondos en las que Cuba o un "nacional cubano”, como se define en las CACR¹, tenga interés. Según la OFAC, los cambios introducidos son consistentes con la promesa del presidente Joe Biden de aumentar el apoyo al pueblo cubano, incluidos sus derechos humanos y su bienestar político y económico.

Esta alerta de Holland & Knight analiza los cambios a las CACR, incluyendo quién puede acogerse a las autorizaciones, qué transacciones están autorizadas y algunas de sus implicaciones prácticas, además de destacar los matices discutidos en las preguntas frecuentes recientemente emitidas y modificadas por la OFAC (FAQs de la OFAC).

Restablecimiento de transacciones bancarias de giro en U/ U-turn

La OFAC enmendó el 31 CFR Sección 515.584 para restablecer la autorización de las transacciones bancarias U-turn, que había sido revocada desde octubre de 2019. Esta licencia general permite a cualquier institución bancaria sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos actuar como banco intermediario para procesar transferencias de fondos en las que Cuba o un nacional de Cuba tenga un interés, siempre y cuando; 1) dichas transferencias de fondos se originen y finalicen fuera de los Estados Unidos, y 2) ni el ordenante, ni el beneficiario, ni sus respectivos bancos sean personas sujetas a la jurisdicción de los Estados Unidos. Además, la OFAC ha autorizado la liberación y devolución de cualquier transferencia que haya sido autorizada en virtud de la licencia general restablecida para las transacciones bancarias de U-turn.

Las transacciones en las que el ordenante, el beneficiario o sus respectivos bancos sean personas sujetas a la jurisdicción de Estados Unidos, siguen estando prohibidas, salvo que se autorice lo contrario (consulte el análisis que figura más adelante sobre la autorización a los bancos estadounidenses para abrir y mantener cuentas bancarias a nombre de nacionales cubanos). Las filiales y sucursales extranjeras de bancos estadounidenses fuera de los Estados Unidos están sujetas a la jurisdicción de Estados Unidos, en virtud de las CACR y no pueden actuar en calidad de banco del ordenante o del beneficiario a menos que se autorice lo contrario en virtud de las CACR. Además, como cuestión de práctica, cuando la autorización para operaciones U-turn anteriormente se encontraba en vigor, muchos bancos estadounidenses se negaban a procesar dichas transacciones bancarias debido al riesgo de cumplimiento. Por lo tanto, dadas las expectativas de la OFAC en materia de diligencia, es posible que en la práctica resulte difícil el uso de las transacciones U-turn.

La OFAC también ha declarado que espera que las instituciones financieras estadounidenses, incluidas sus sucursales y filiales extranjeras, realicen la debida diligencia sobre sus propios clientes directos para confirmar que las transacciones que se están procesando son afines con esta licencia general. Por ejemplo, un banco debe obtener información sobre la estructura de socios/dueños de entidades, y pruebas de ciudadanía en el caso de las personas naturales, e información sobre direcciones en general. Todas las instituciones financieras estadounidenses, incluidas las que actúan únicamente como intermediarias, deben evaluar la Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas de la OFAC (SDNs, por sus siglas en inglés) con sus propios filtros internos.

En la medida en que el remitente o beneficiario de la transacción no sea un cliente directo, el banco estadounidense que actúe como intermediario podrá usar la dirección del remitente o beneficiario que figure en la transacción para determinar si éste es una persona sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos, a menos que el banco estadounidense sepa o tenga motivos para saber que el remitente o beneficiario de la transacción es una persona sujeta a la jurisdicción de Estados Unidos. La OFAC evaluará la totalidad de las circunstancias para determinar si debe adoptarse alguna acción ejecutoria cuando una institución financiera estadounidense no bloquee oportunamente una transacción prohibida.

Los bancos estadounidenses tendrán que evaluar las transacciones para determinar si el ordenante, el beneficiario y sus respectivos bancos son personas estadounidenses, pero no estarán obligados a rechazar o bloquear una operación U-turn por la razón de que un  nacional de Cuba bloqueado esté involucrado en dicha transacción.

Definición de empresarios independientes del sector privado

La OFAC ha realizado modificaciones a la Sección 31 CFR Sección 515.340, sustituyendo el término "trabajador independiente" por "empresario independiente del sector privado". Según la definición establecida por la OFAC, un "empresario independiente del sector privado" es un nacional de Cuba que no se clasifica como funcionario prohibido del gobierno de Cuba, según la definición contenida en el 31 CFR Sección 515.337, ni como miembro prohibido del Partido Comunista de Cuba, según se describe en el 31 CFR Sección 515.338. Además, debe cumplir con al menos uno de los siguientes criterios:

• Ser propietario, incluyendo trabajadores independientes (cuentapropistas), o empleados de una pequeña empresa privada, cooperativa privada o empresa unipersonal con hasta 100 empleados que opere en Cuba.
• Actuar como contratista o consultor independiente.
• Ser un pequeño agricultor dueño de sus propias tierras.
• Ser un pequeño agricultor usufructuario que cultiva tierras de propiedad estatal para la venta de productos en el mercado abierto.
• Ser parte de una cooperativa privada o pequeña empresa privada en Cuba con hasta 100 empleados, propiedad exclusiva de las personas mencionadas anteriormente.

Por consiguiente, este término abarca tanto a personas físicas (cuentapropistas) como a entidades (micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) o cooperativas).

La OFAC ha proporcionado ejemplos concretos de mipymes o cooperativas privadas, tales como empresas agrícolas, importadores de alimentos y bebidas, empresas de transporte, logística, envío y entrega de mercancías, empresas de suministros médicos y servicios de viaje. Es importante señalar que esta enmienda es consistente con la legislación en vigor en Cuba, la cual permite el establecimiento de pequeñas y medianas empresas privadas sin participación estatal.

Cuentas bancarias de nacionales de Cuba en Estados Unidos

La OFAC ha realizado enmiendas al 31 CFR Sección 515.584, permitiendo que los bancos abran y mantengan cuentas bancarias en los Estados Unidos a nombre exclusivamente de un nacional cubano localizado en Cuba que sea un empresario independiente del sector privado para: 1) recibir pagos en los Estados Unidos por transacciones autorizadas conforme a, o exentas de, las prohibiciones establecidas en las CACR, 2) emitir dichos pagos a Cuba, incluso mediante plataformas de pago en línea y, 3) acceder y operar la cuenta bancaria desde cualquier jurisdicción.

Es relevante destacar que esta enmienda amplía la autorización ya existente contemplada en el 31 CFR Sección 515.584(h)(1), que previamente permitía a los bancos de Estados Unidos abrir y mantener cuentas bancarias únicamente a nombre de ciertos ciudadanos cubanos. La OFAC ha proporcionado ejemplos concretos de transacciones exentas en este contexto a través de su FAQ No. 748. Por ejemplo, un autor cubano residente en Cuba podría abrir una cuenta en una institución bancaria estadounidense para recibir ingresos por la venta de sus libros.

Esta licencia general ahora abarca la posibilidad de que los nacionales cubanos, empresarios independientes del sector privado, dondequiera que se encuentren, utilicen la cuenta bancaria en un banco de Estados Unidos para realizar: 1) transacciones "autorizadas" cubiertas por una licencia general o específica de la OFAC (por ejemplo, pagos por exportaciones de productos agrícolas de los Estados Unidos hacia Cuba), y 2) transacciones "exentas" de las prohibiciones de las CACR, es decir, aquellas que no están directamente sujetas a las CACR debido a que no tienen un vínculo con Estados Unidos aparte de la cuenta bancaria en banco estadounidense ahora autorizada.

En otras palabras, el aspecto "exentas" de esta nueva autorización permite que el banco estadounidense que abra la cuenta bancaria a nombre de un cubano empresario independiente del sector privado reciba pagos relacionados con transacciones que de otro modo no estarían sujetas a las CACR. Esto podría incluir, por ejemplo, transferencias bancarias de una entidad privada cubana (mipyme) a un proveedor no estadounidense ubicado en un tercer país para la compra de productos. Además, aún no está claro si esta nueva autorización requeriría que la cuenta bancaria estadounidense esté vinculada a un uso comercial relacionado con la actividad empresarial del nacional de Cuba, o si podría ser utilizada para recibir o enviar fondos relacionados a una transacción personal con una persona no estadounidense localizada en un tercer país.

Esta licencia general bajo el 31 CFR Sección 515.584(h)(2) de las CACR va más allá de la reautorización de las transacciones de U-turn, ya que permite a los bancos estadounidenses procesar transferencias de fondos relacionadas con Cuba, sin que estén vinculadas a los Estados Unidos, pero que se originan o finalizan en Estados Unidos, y donde el banco estadounidense no actúa solamente como banco intermediario. Sin embargo, si OFAC no emite orientaciones más específicas al respecto, la aplicación de esta licencia general puede requerir una evaluación caso por caso para determinar si la transacción subyacente está autorizada o exenta bajo las CACR.

En resumen, dado que no se ha proporcionado orientación sobre las posibles obligaciones de diligencia adicionales requeridas de los bancos estadounidenses para abrir y mantener dichas cuentas, será necesario evaluar el nivel de debida diligencia requerido, así como determinar si la transacción subyacente está autorizada bajo las CACR o está exenta de sus prohibiciones.

La efectividad de estas nuevas autorizaciones para facilitar el flujo de fondos hacia o desde el sector privado cubano dependerá en gran medida del nivel de participación de los bancos estadounidenses. Hasta ahora, la mayoría de estos bancos han rechazado la apertura de cuentas bancarias para transacciones autorizadas relacionadas con Cuba, a pesar de ser permitidas por las CACR y el Reglamento de Administración de Exportaciones (EAR). Por ejemplo, la mayoría de los bancos de Estados Unidos no permiten cuentas bancarias para empresas estadounidenses con licencias de exportación válidas del Departamento de Comercio de los Estados Unidos para exportaciones a Cuba.

Servicios Operados por Internet

La OFAC ha modificado las CACR para respaldar el acceso del pueblo cubano a los servicios de Internet, incluidos las aplicaciones y plataformas de comercio electrónico de Estados Unidos. Específicamente, bajo la 31 CFR Sección 515.578 se autoriza la prestación de ciertos servicios relacionados con: 1) el intercambio de comunicaciones por Internet, 2) servicios para apoyar el intercambio de comunicaciones por Internet, y 3) servicios relacionados con ciertas exportaciones o reexportaciones autorizadas. La OFAC ha ampliado esta licencia general para incluir ejemplos concretos de actividades relacionadas con la prestación de servicios de comunicación a través de Internet, como mensajería instantánea, chat y correo electrónico, redes sociales, intercambio de fotos y películas, navegación web, blogs, hosting en la web (excluyendo la promoción del turismo), registro de nombres de dominio, plataformas de redes sociales y colaborativas, videoconferencias, juegos en línea y educación en línea, traducción automática, mapas web y servicios de autenticación de usuarios.

Sin embargo, mientras que el hosting en la web está permitido, no puede estar relacionado con la promoción del turismo. En cuanto al nivel esperado de debida diligencia, los proveedores de hosting en la web pueden confiar razonablemente en la información proporcionada por sus clientes, a menos que tengan conocimiento o razones para saber que sus servicios están destinados a la promoción del turismo.

Además, la OFAC ha aclarado que los servicios de apoyo al intercambio de comunicaciones por Internet incluyen el diseño de software, consultoría empresarial, gestión de tecnologías de la información y servicios basados en la nube, tales como almacenamiento remoto de datos, transporte de datos, redes de distribución de contenido, máquinas virtuales, software como servicio (SaaS) e infraestructura como servicio (IaaS). Estos servicios deben respaldar el intercambio de comunicaciones por Internet para estar autorizados bajo esta licencia general.

Conforme a la política de la OFAC para apoyar al pueblo cubano, también se ha autorizado servicios relacionados con el software utilizado en computadores personales, teléfonos celulares y otros dispositivos de comunicación personal. Además, servicios relacionados, como capacitación, instalación, reparación o reemplazo de artículos de comunicación, así como artículos utilizados para desarrollar software que mejore el libre flujo de información o apoye actividades del sector privado en Cuba también han sido autorizados por la OFAC, siempre que estos estén licenciados o autorizados por el Departamento de Comercio para exportación o reexportación a Cuba. Esto requiere determinar que los productos subyacentes estén cubiertos por una licencia o autorizados de otro modo por el Departamento de Comercio antes de participar en servicios relacionados.

Notablemente, la importación a Estados Unidos, así como la exportación o reexportación desde Estados Unidos a terceros países, de software y aplicaciones móviles de origen cubano también está autorizada bajo esta licencia general. Esto permite que los empresarios cubanos independientes ofrezcan sus programas informáticos y aplicaciones móviles en tiendas de aplicaciones a nivel mundial.

Es relevante subrayar que las licencias generales según el 31 CFR Sección 515.578(a)(1)-(3) no permiten la exportación o reexportación directa o indirecta de servicios si se tiene conocimiento o existen razones para creer que estos están destinados a un funcionario prohibido del Gobierno de Cuba, según se define en el 31 CFR Sección 515.337, a un miembro prohibido del Partido Comunista de Cuba, según se define en el 31 CFR Sección 515.338, o a organizaciones controladas por el Gobierno de Cuba o el Partido Comunista de Cuba. La OFAC ha aclarado que los proveedores de servicios por Internet bajo la jurisdicción de Estados Unidos pueden confiar razonablemente en la información proporcionada por sus clientes en el curso normal de sus actividades, a menos que tengan conocimiento o razones para saber que una transacción no está autorizada.

Por el contrario, las licencias generales en virtud del 31 CFR Sección 515.578(a)(4)(i) sí autorizan la exportación o reexportación directa o indirecta de ciertos servicios de Internet a cualquier ciudadano cubano, incluidos los funcionarios prohibidos del Gobierno de Cuba, según se definen en el 31 CFR Sección 515.337, o un miembro prohibido del Partido Comunista de Cuba, según se define en el 31 CFR Sección 515.338, siempre y cuando dichos servicios estén ampliamente disponibles al público sin costo alguno para el usuario. La FAQ No. 1177 de la OFAC proporciona ejemplos adicionales de estos servicios autorizados, como plataformas de redes sociales, videoconferencias, mapas web y traducciones automáticas, entre otros.

Si tiene alguna pregunta sobre el impacto de estas regulaciones a su empresa o negocio, le recomendamos ponerse en contacto con los autores o con su abogado de Holland & Knight.

Notes

¹ El término "nacional cubano" o "nacional de Cuba" (usado indistintamente en esta alerta) incluye tanto entidades formadas y radicadas en Cuba como personas naturales que son ciudadanos o residentes cubanos o mantienen su domicilio en Cuba.