Lo que el seguro de declaraciones y garantías puede hacer por sus transacciones de M&A en LATAM

En los últimos años, el uso del seguro de declaraciones y garantías (RWI) en transacciones de M&A ha sufrido un considerable crecimiento en todo el mundo. Como consecuencia, los participantes de transacciones en Latinoamérica están mostrando un creciente interés en el producto. Este memorando de Holland & Knight tiene por objeto describir los fundamentos del RWI para quienes aún no estén familiarizados con este seguro.

Introducción

RWI es un tipo de seguro transaccional que se utiliza habitualmente en Estados Unidos y Europa en diversas transacciones de fusiones y adquisiciones M&A con el propósito de compensar al comprador por las pérdidas financieras resultantes de incumplimientos de las declaraciones y garantías realizadas sobre la sociedad objeto de la transacción en el contrato de compraventa o incumplimientos de las obligaciones del vendedor de pago de los impuestos previos al cierre, en lugar de una indemnización tradicional del vendedor. Una vez ocurrido el cierre, la póliza de RWI protege al asegurado de pérdidas imprevistas causadas por dichos incumplimientos.

La aseguradora pagará al asegurado las pérdidas resultantes del incumplimiento de las declaraciones o de las obligaciones de carácter fiscal que se generen previo al cierre del contrato de compraventa para la transacción y que superen el monto de retención de la póliza. La retención, similar a una deducción tradicional, consiste en el importe total de las pérdidas que las partes distintas de la aseguradora deben absorber antes de que la póliza proporcione cualquier cobertura al asegurado.

Aspectos fundamentales del RWI

¿En qué consiste el proceso de suscripción de póliza de seguros y cómo funciona?

El primer paso para obtener una póliza de RWI es pedir presupuestos a una o varias aseguradoras. Para ello, el comprador suele recurrir a un agente de seguros. Basándose en la información preliminar sobre la transacción (incluidos los estados financieros de la empresa objeto de la transacción, un borrador del contrato de compra y cualquier memorándum informativo sobre la empresa objeto de la transacción), las aseguradoras proporcionarán una carta inicial no vinculante de indicación de interés (NBIL¹) en la que establecerán los principales términos en los que proponen ofrecer cobertura, incluida la prima, la retención, las posibles exclusiones y las áreas de mayor preocupación.

Tras analizar y comparar las NBILs, el comprador seleccionará una aseguradora y procederá a la suscripción, que suele durar entre una y dos semanas, pero que puede realizarse tan rápidamente como sea necesario para adaptarse a los tiempos de la transacción. El primer paso en el proceso es pagar a los aseguradores una comisión de suscripción por adelantado, no reembolsable, que dependerá del tamaño de la operación, su complejidad y posiblemente otros factores. A continuación, los aseguradores y sus asesores recibirán acceso a la plataforma digital que contendrá los documentos de la transacción y a los informes de auditoría que revisarán.

Una vez revisados los materiales de auditoría antes mencionados, se programará la llamada de suscripción (UWC²). Esta llamada dura aproximadamente dos horas y requiere la asistencia de los miembros del equipo de del comprador, sus abogados y otros terceros prestadores de servicios, los analistas de la suscripción (underwriters) y sus abogados. La llamada incluirá secciones dedicadas a las áreas de especialidad correspondientes de la auditoría, como fiscal, financiera, regulatoria, ambiental, corporativa y laboral. En esta llamada los underwriters y sus abogados tienen la oportunidad de hacer preguntas sobre la auditoría realizada por el comprador. Inmediatamente después de la llamada, el underwriter proporcionará al comprador un borrador de la póliza y las preguntas de seguimiento, si es necesario. La negociación de la póliza (que es un formulario estándar) y la resolución de cualquier cuestión de seguimiento de la suscripción son los pasos finales antes de que se pueda vincular la cobertura.

Una vez suscrita la póliza, si se produce un incumplimiento, el asegurado puede presentar una reclamación contra la póliza. El uso frecuente del RWI en las transacciones de M&A refleja su utilidad para hacer más eficientes las negociaciones de los acuerdos y el hecho de que el mercado ha desarrollado un historial de pago de reclamaciones válidas.

Costos y retenciones de la cobertura de RWI

El costo de la póliza de RWI varía en función del volumen de la operación y de las condiciones del mercado. La prima es una cantidad única que se paga en el momento del cierre y que suele representar entre el 2 y el 5 por ciento del importe de la cobertura adquirida. Las pólizas de RWI incluyen una deducción, denominada retención, que suele rondar el 1 por ciento del valor total de la operación, antes de que la póliza empiece a cubrir las pérdidas.

Límites y exclusiones comunes bajo la cobertura del RWI

Aunque normalmente se puede obtener cobertura por hasta el 100 por ciento del precio de compra, la mayoría de los compradores adquieren cobertura de 10 por ciento a 15 por ciento del valor de la operación, lo que refleja el importe de la cobertura que recibirían en virtud de una indemnización típica del vendedor. La RWI suele cubrir todo el alcance de las declaraciones negociadas por las dos partes, aunque es habitual que las pólizas de RWI excluyan la cobertura de pérdidas derivadas de incumplimientos de los que el asegurado tenga conocimiento real, ajustes del precio de compra, incumplimientos de obligaciones contractuales (distintos de la indemnización fiscal previa al cierre), responsabilidad por planes de pensiones, el uso de pérdidas netas de explotación y pérdidas derivadas de "incumplimientos provisionales" que surjan y se descubran entre la firma y el cierre. También puede haber exclusiones adicionales en el contexto latinoamericano por temas relacionados con corrupción, la expropiación o los cambios legislativos.

Porque considerar el RWI para sus transacciones de M&A en Latinoamérica

Como ya se ha explicado, RWI ofrece una importante solución para la asignación de riesgos y puede aportar beneficios significativos tanto al comprador como al vendedor. El principal beneficio es que alinea intereses y expectativas en las transacciones que de otro modo serían incompatibles, permitiendo una salida limpia del vendedor de la empresa objeto de la transacción, al tiempo que proporciona al comprador protección contra contingencias desconocidas que de otro modo podrían reducir significativamente el valor de la empresa objeto, de la transacción en ausencia de otro recurso o alternativa. El uso de RWI también reduce los costos de la transacción al agilizar y simplificar la negociación del acuerdo de compra entre las partes, en particular con respecto al alcance de las declaraciones y garantías, y al eliminar potencialmente o reducir significativamente las discusiones sobre indemnizaciones.

Cómo Holland & Knight puede ayudar

Holland & Knight se encuentra entre las firmas transfronterizas líderes en el manejo de pólizas RWI. Nuestra firma de abogados no sólo representa a más de una docena de aseguradoras en los procesos de suscripción de pólizas de RWI, sino que el despacho también representa a compradores en docenas de operaciones al año en la adquisición de RWI para sus transacciones. Nuestro equipo de RWI se compone de un grupo de abogados corporativos con amplia experiencia en M&A y operaciones de capital privado que cuentan con el apoyo de más de 100 abogados de otras prácticas específicas relacionadas en la firma, no sólo en los Estados Unidos, sino también en nuestras oficinas en la Ciudad de México, Monterrey y Bogotá. Con más de 50 años de experiencia en la región, nuestra presencia en América Latina, junto con nuestras alianzas estratégicas con abogados locales, nos permite ayudar a los clientes en el proceso de underwriting de la manera oportuna conforme a las exigencias de estos proyectos. Si necesita ayuda o tiene alguna pregunta sobre RWI, póngase en contacto con los autores o con algún otro miembro de nuestro equipo de RWI.

Notes

¹ Por sus siglas en inglés será referido en este memorándum como NBIL en la versión en español.

² Por sus siglas en inglés será referido en este memorándum como UWC en la columna en español.

La información contenida en esta alerta es para la educación y el conocimiento general de nuestros lectores. No está diseñada para ser, y no debe ser usada como, la única fuente de información cuando se analiza y resuelve un problema legal, y no debe sustituir al asesoramiento legal, que se basa en un análisis específico de los hechos. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Esta información no tiene por objeto crear, y su recepción no constituye, una relación abogado-cliente. Si tiene preguntas específicas sobre alguna situación de hecho concreta, le instamos a que consulte a los autores de esta publicación, a su representante de Holland & Knight o a otro asesor legal competente.